La costumbre es concebida por la doctrina como la repetición constante y uniforme de ciertos actos jurídicos, unida a la convicción que obedecen a un imperativo jurídico; de lo cual se desprende un elemento subjetivo y otro objetivo:
1. El elemento objetivo está formado por la repetición constante y uniforme de ciertos actos, y
2. El subjetivo por la convicción que obedecen a un imperativo jurídico.
En materia mercantil el Código de Comercio reconoce a la costumbre como fuente formal del Derecho.
La costumbre mercantil son normas de derecho objetivo, creadas por la observancia repetida, uniforme y constante de los comerciantes en sus negocios.
Un ejemplo de costumbre mercantil lo encontramos en la prestación de servicios de hotelería, en donde el pago se realiza al momento en que el pasajero se retira del establecimiento; por lo que no se paga inmediatamente o al final de cada consumo de bien o prestación de servicios, sino que al final de la estadía.
La costumbre se puede clasificar en:
a. Costumbre en silencio de Ley,
b. Costumbre según Ley,
c. Costumbre Interpretativa.
Además, existen otras clasificaciones, como: costumbre general y particular, costumbre nacional, extranjera e internacional.
Consiste en los casos de su aplicación sin que haya Ley que regule una determinada materia, y está contenida en al artículo 4 del Código de Comercio, que establece:
"Las costumbres mercantiles suplen el silencia de la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutadas en la República o una localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará prudencialmente por los juzgados de comercio."
La costumbre según Ley es aquella en que la Ley se remite a ella, primando la costumbre por sobre otras disposiciones legales.
La costumbre interpretativa está regulada en el artículo 6 del Código de Comercio que señala:
"Las costumbres mercantiles servirán de regla para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles"
La costumbre se prueba de 3 formas:
1. Mediante el testimonio fehaciente de 2 sentencias judiciales, que aseverando la existencia de la costumbre, fallen conforme a ella. (Justicia ordinaria y arbitral)
2. A través de 3 escrituras públicas anteriores al hecho que den cuenta de la costumbre que se intenta probar. No se permite la preconstitución de la estas escrituras por las partes.
4. En la navegación de comercio marítimo por medio de informe de peritos, lo cual apreciará el juez conforme a las reglas de la sana crítica.
La costumbre nace de los mismos contratos de los comerciantes para complementar la Ley o salvar aquello no regulado por esta, o bien para interpretar el sentido de sus disposiciones contractuales.
Un ejemplo lo encontramos en el Contrato de Fletamento por tiempo, en relación al concepto de máxima prontitud o diligencia; puesto que en la obligación de cumplir con los viajes que ordene el fletador es costumbre establecer que el fletante usará la máxima prontitud o diligencia posible. Además, el fletante debe prestar al fletador, mediante la tripulación de la nave, la asistencia acostumbrada o normal.
Otro ejemplo lo tenemos en el Contrato de transporte bajo conocimiento de embarque, ya que en las compraventas internacionales de mercaderías se pide al transportador la emisión de un conocimiento de embarque, que es una documentación no formal realizado por medio de registro computacional.
